Nedávné rozhodnutí antimonopolního úřadu k tendru v Brně ukazuje, proč se v Česku mnohdy nedaří stavět a zahajovat dopravní výstavbu rychleji.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže 19. května 2020 pravomocně zrušil zadávací řízení pro nadlimitní veřejnou zakázku na přestavbu části Velkého městského okruhu v Brně. Jedná se o tendr „I/42 Brno, VMO Žabovřeská I – etapa II“ a jeho zadavateli bylo Ředitelství silnic a dálnic ČR společně se Statutárním městem Brno. Důvod zrušení? Rozpor zadávacích podmínek se zákonem o zadávání veřejných zakázek.
Cituji z textu rozhodnutí ÚOHS pasáž, kde úřad tento rozpor shledal: Zadavatelé postupovali v rozporu se zásadou přiměřenosti vyjádřenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 1 ZZVZ, když k prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm.
a) ZZVZ stanovili požadavek na předložení oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, ačkoliv současně, požadoval v rámci prokázání profesní způsobilosti i předložení oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“.
Oprávnění k podnikání „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ totiž dle nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, při výkonu komplexní stavby konzumuje i výkon činností vykonávaných jinak samostatně v rámci živnostenského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrického zařízení“.
ÚOHS tedy požadavek na oprávnění pro „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrického zařízení“ vyhodnotil jako nadbytečný, a tedy nepřiměřený a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Potud zní vše rozumně. K výše uvedené pasáži je však potřeba dodat ještě několik zásadních okolností:
1. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla 1,59 miliard korun bez DPH. Jednalo se tedy o velmi rozsáhlou a odborně náročnou nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce. U takové zakázky lze rozumně očekávat, že ji bude realizovat skutečně kvalifikovaný dodavatel, který již má s podobnými zakázkami relevantní zkušenost.
Zřejmě nikdo si nepředstavuje, že u uvedené zakázky by měl mít šanci uspět živnostník s několika zaměstnanci a obratem dosahujícím jednotek procent předpokládané hodnoty takové zakázky. A přesto…
2. ÚOHS rozhodoval na základě návrhu, který podala fyzická osoba – podnikatel. Jedná se o podnikatele se sídlem na Slovensku, který na Slovensku podniká na základě živnostenského oprávnění. Veřejné zdroje uvádějí, že roční obrat této fyzické osoby je v kategorii mezi 10 a 50 miliony korun s tím, že zaměstnává 6 až 25 zaměstnanců. Ani v českém, ani ve slovenském registru smluv nelze nalézt, že by tato fyzická osoba v poslední době realizovala pro veřejné zadavatele jakoukoliv stavební zakázku.
Jde tedy zjevně o živnostníka, který podniká ve stavebnictví, nicméně se zakázkami na dopravní infrastrukturu nemá zřejmě žádnou relevantní zkušenost a v oboru veřejných zakázek se v podstatě nevyskytuje. Pro veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou přes jednu a půl miliardy jde tedy zcela zjevně o nekvalifikovaného podnikatele. Zůstává proto jediná otázka – proč takový podnikatel podává námitky a dále návrh k ÚOHS ve věci veřejné zakázky, o kterou se z podstaty věci nemůže relevantně ucházet, protože je jednoznačně mimo škálu jeho tržního působení a odborné i finanční možnosti?
Jde tedy zjevně o živnostníka, který podniká ve stavebnictví, nicméně se zakázkami na dopravní infrastrukturu nemá zřejmě žádnou relevantní zkušenost a v oboru veřejných zakázek se v podstatě nevyskytuje.
Vysvětlením, které se nabízí – možná nesprávně –, může být například konkurenční boj mezi většími hráči. Proč však v kauze nevystupují její případní aktéři sami za sebe?
3. Živnostenské oprávnění pro „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrického zařízení“ je obor živnosti řemeslné. Tuto živnost lze v ČR provozovat na základě pouhého oznámení, a to libovolnému živnostenskému úřadu. Na vydání živnostenského oprávnění je právní nárok a během ohlášení živnosti neprobíhá žádná schvalovací procedura ze strany úřadu. Splňuje-li žadatel zákonem stanovené podmínky, živnostenský úřad provede do pěti dnů ode dne doručení ohlášení zápis do živnostenského rejstříku a vydá podnikateli výpis ze živnostenského rejstříku.
Jde tedy o velmi jednoduchý proces, který trvá maximálně 5 dní. Slovenský podnikatel navíc nemusí české oprávnění předkládat vůbec a může předložit pouze jeho slovenský ekvivalent. Pokud by například na Slovensku byla uvedená činnost konzumována jinými oprávněními, postačí právě taková oprávnění.
Velmi krátkou rešerší veřejně dostupných zdrojů informací je možné ověřit, že všechny větší české stavební společnosti ucházející se pravidelně o veřejné zakázky tímto živnostenským oprávněním disponují. A ekvivalentním oprávněním disponují i relevantní společnosti ze Slovenska.
Zde je tedy možné hledat odpověď na otázku, proč byl návrh podán právě menším živnostníkem. Všichni ostatní relevantní hráči totiž napadeným oprávněním disponují a běžně je využívají.
4. Jak tedy mohl požadavek na – zcela běžně dostupné a na českém trhu maximálně rozšířené – oprávnění kohokoliv diskriminovat a omezovat hospodářskou soutěž?
Zde měl sehrát svou úlohu právě ÚOHS. Kdo jiný má mít dostatečnou erudici na to, aby posoudil, jaký požadavek může skutečně omezit počet podaných nabídek a jaký požadavek je možná nadbytečný, nikoliv však škodlivý. A antimonopolní úřad se této své role chopil… Zadávací řízení pro zjevně veřejně potřebnou a veřejností očekávanou veřejnou zakázku bylo zrušeno a musí být opakováno.
To samo o sobě způsobí další minimálně několikaměsíční zpoždění výstavby nezbytné dopravní infrastruktury.
Dotčeny budou tedy zájmy nás všech, kteří uvedenou dopravní infrastrukturu využíváme, anebo na ní jsme jakkoliv závislí.
Dotčeny budou tedy zájmy nás všech, kteří uvedenou dopravní infrastrukturu využíváme, anebo na ní jsme jakkoliv závislí.
Navíc se v době pokoronavirové zpozdí významná veřejná investice, která mohla do odvětví stavebnictví přinést tolik potřebné prostředky, a to nejen pro velké hráče, kteří budou stavbu realizovat v první úrovni, ale i pro desítky a stovky těch menších, kteří se uplatní jako subdodávky v jednotlivých profesích.
A čí zájem byl tímto rozhodnutím ochráněn? Zájem malého slovenského živnostníka, který uvedenou zakázku nikdy z podstaty věci realizovat nemůže? Zájem hypotetického jiného dodavatele, kterého by vyřízení jednoduchého dokladu, které trvá 5 dní, mohlo odradit od podání nabídky na jeden a půlmiliardovou zakázku? Qui bono? Komu ku prospěchu, je tradiční otázka.
Každopádně vzniklo pravomocné rozhodnutí. A je otázkou, kolika dalších veřejných zakázek se takový právní výklad dotkne. Aktuálně se jako další možný příklad nabízí třeba kontroverzní čtvrtá linka metra D. A nezbývá než si přát, aby ÚOHS svým dalším rozhodováním chránil především veřejný zájem.
JUDr. Vladimír Kremlík, ředitel SIRDO
